如何正確分配勞務派遣單位和用工單位各自承擔的責任

勞動合同法第九十二條確定了勞務派遣單位對被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。

勞動合同法實施條例第三十五條規定了用工單位給被派遣勞動者造成損害的，

勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

但是上述法律法規并沒有對勞務派遣單位和用工單位之間的責任如何分配加以明確，在實踐中易發生歧義。

一種觀點認為，勞務派遣單位和用工單位的連帶責任包含四層含義：一是勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任。

二是勞務派遣單位和用工單位之間的責任區分依據雙方合同約定。

三是勞務派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者。

四是雙方沒有約定或約定不明的，按照“誰用工，誰負責”的原則作為最終歸責原則，已向勞動者承擔責任的一方，如果依照合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償。

另一種觀點認為，勞務派遣中用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔選任的過錯責任。具體可表述為，被派遣勞動者在勞動中致人損害的，勞務派遣單位、用工單位承擔連帶賠償責任。在勞務派遣單位和用工單位之間，用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔過錯推定責任，即勞務派遣單位在被派遣勞動者選任上有過錯，并且該過錯與被派遣勞動者侵權行為有直接關系的，勞務派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。
上述兩種觀點都承認了勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任，但兩者之間如何區分責任有不同的認識。
第一種觀點認為依“誰用工，誰負責”的原則區分兩者的責任。

第二種觀點依“實際控制和受益”原則認定雙方責任劃分，

因為被派遣勞動者在用工單位的實際控制下：正作，受益方是用工單位，所以勞務派遣單位僅僅承擔選任的過錯責

任，而用工單位承擔無過錯責任。

上述兩種觀點在某種程度上均有其法理基礎，但都欠缺對具體責任類型的劃分。

第一種觀點僅考慮到了對被派遣勞動者應如何承擔責任，但被派遣勞動者在工作期間的侵權行為造成的損失應如何承擔責任則沒有提及。
 第二種觀點僅考慮了被派遣勞動者在工作期間的侵權行為造成的損失應如何承擔責任，但如果被派遣勞動者的自身利益受到侵害應如何區分并未表述清楚。筆者認為，在司法實務中應注意區分以下兩種情況。第一，當被派遣勞動者的合法權益受到侵害時，勞務派遣單位和用工單位如何分配責任。首先，兩單位應當按照上述法律法規規定承擔連帶責任。其次，勞務派遣單位和用工單位對侵害被派遣勞動者合法權益的責任區分應當按照雙方約定劃分，沒有約定或約定不明的按照“誰用工，誰受益，誰負責”的原則區分。已向勞動者承擔責任的一方，如果依照合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償。當然，勞務派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者。